Итак, продолжаем говорить об особенностях реализации энергосервисных услуг в рамках серии «Системная работа в регионах Российской Федерации в части управления энергосервисными услугами в бюджетном секторе». Вашему вниманию часть 2 об осуществлении закупки на право заключения энергосервисного контракта.

 

 

 

Павел КАРАСТЕЛИН,
Председатель совета
Союза энергосервисных компаний

 

 

 

 

Анастасия ЕФРЕМОВА,
главный юрисконсульт
Союза энергосервисных компаний

 

 

Следует подчеркнуть роль закупочной процедуры как связующего звена в цепочке между подготовкой проекта и реализацией контракта.

 

Важность этапа энергосервисной закупки

Еще года два-три назад, когда конкуренция на энергосервисных закупках имела скорее формальный характер, а количество участников редко превышало одного, основной задачей было «продавить» систему и разместить извещение о проведении закупки. Все остальное было делом времени: окончание подачи заявок – подведение итогов – заключение контракта.

В последние годы тенденция поменялась кардинально, и теперь редкая закупка проходит с единственным участником, зато закупки сопровождаются, зачастую, множественными запросами на разъяснения положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке. Нередки случаи, когда закупка заканчивается разбирательством в антимонопольной службе.

Как следствие – не все размещенные конкурсные процедуры заканчиваются заключением контракта или сам факт его заключения растягивается на долгие месяцы, что негативно влияет на планы заказчика и всех заинтересованных в реализации проекта сторон.

Все это говорит о том, что к организации закупки следует подходить максимально ответственно как с точки зрения формирования конкурсной документации, проекта контракта или технического задания, так и в части сопровождения процедуры. Включаем сюда формирование качественных ответов на запросы участников, возражений в антимонопольные органы при соответствующих жалобах, а также подготовку протоколов при подведении результатов торгов.

Следует иметь в виду, что подавляющее большинство специалистов в конкурсных службах заказчиков или их конкурсных управляющих не имеет не только практики в закупках на энергосервис, но и опыта проведения открытых конкурсов в принципе (структура проведения аукционов и/или запросов котировок/предложений существенно отличается от конкурсной процедуры).

Против энергосервиса в данном случае и тот факт, что не все торговые площадки имеют отработанный под энергосервис соответствующий функционал и учитывают специфику проведения закупки. Тем более не учтены особенности ее проведения в большинстве региональных автоматизированных информационных системах государственных закупок (АИС ГЗ). Следовательно, для обеспечения качественного подведения итогов закупки соответствующим специалистам необходимо самостоятельно формировать все предусмотренные протоколы и подгружать их на площадку в ручном режиме, а не доверять данную процедуру автоматически заложенному на площадке алгоритму.

Один из итоговых результатов закупки – это не что иное, как цена контракта, которую исполнитель получит за весь срок его действия, если, конечно, достигнет соответствующей экономии ресурса.

Сколько некорректно сформированных результатов по итогам закупки на энергосервис привели ко взаимным претензиям сторон в момент заключения контракта? Мы не знаем, но они есть. Какой-то процент действующих энергосервисных контрактов исполняется с некорректной ценой в надежде, видимо, что в будущем (а контракты все долгосрочные) этот вопрос как-то урегулируется. Не самый лучший вариант решения проблемы.

Короткий итог вышесказанному. Качественно проведенная закупка будет хорошим результатом предконтрактной подготовительной работы (в среднем сроки подготовки проекта составляют от 3 до 6 месяцев) и залогом качественной реализации контракта (срок контракта от 5 до 7 лет).

 

Как организовать закупку на энергосервис

Сам по себе процесс осуществления закупки энергосервисных услуг не отличается от закупки заказчиками других товаров, работ, услуг, но продолжаем настаивать на тезисе, что энергосервис полон «мелочей», и процесс осуществления закупки не является исключением.

Его можно разделить на несколько частей:

1. Планирование закупки энергосервисных услуг, включение закупки в план-график.
2. Формирование конкурсной документации и проекта контракта.
3. Определение исполнителя энергосервисного контракта (далее – ЭСК) по итогам конкурса.
4. Заключение ЭСК.

 

1. Планирование закупки

Начнем с планирования закупок и болезненного, не разрешенного до конца во многих субъектах вопроса – периода, на который может быть заключен ЭСК.

В соответствии с ч.1 ст. 16 федерального закона №44-ФЗ, планирование закупок осуществляется посредством формирования, утверждения и ведения планов-графиков. Закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены.

Постановлением Правительства РФ от 30.09.2019 № 1279 утверждены требования к порядку формирования, утверждения планов-графиков закупок, внесения изменений в такие планы-графики, размещения планов-графиков закупок в ЕИС. В случае наличия региональных автоматизированных информационных систем государственного заказа в субъектах формирование, утверждение планов-графиков закупок, внесение изменений в такие планы-графики в ЕИС могут осуществляться посредством таких региональных информационных систем. Также в каждом субъекте в любом случае имеется нормативный правовой акт, регламентирующий процедуру согласования планов-графиков заказчиков, вносимых в них изменений от лица региональных органов исполнительной власти (ИОГВ) или главных распорядителей бюджетных средств (ГРБС), органов внутреннего государственного финансового контроля (определенными в соответствии с нормами БК РФ).

Чем ЭСК отличается от других контрактов? Прежде всего, если мы говорим про стадию планирования, это срок действия контракта, который практически всегда будет превышать срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, т.е. три года. При этом законодатель давно предусмотрел возможность для учреждений заключать такие контракты на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, при условии планирования и осуществления расходов на оплату ЭСК в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку) (абз.5 п.3 ст. 72 БК РФ).

Однако это положение касается лишь государственных и муниципальных заказчиков, к которым мы можем отнести государственные органы либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки (в соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ).

Бюджетные учреждения государственными заказчиками не являются, они осуществляют закупки в статусе «заказчика», в соответствии с п. 7 ст. 3, ч.1 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ, за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Поскольку бюджетные учреждения не является получателем бюджетных средств, а также государственным заказчиком, положения, установленные в абз. 5 п. 3 ст. 72 БК РФ, на них не распространяются. Финансовое обеспечение деятельности бюджетного учреждения осуществляется на основании плана финансово-хозяйственной деятельности.

Положениями приказа Минфина России от 31.08.2018 № 186н утверждены требования к составлению и утверждению плана финансово-хозяйственной деятельности государственного (муниципального) учреждения, которыми предусмотрено, в частности, что в случае принятия бюджетным учреждением обязательств, срок исполнения которых по условиям договоров (контрактов) превышает срок, предусмотренный абз.1 п. 5 вышеуказанного приказа, показатели плана по решению органа-учредителя утверждаются на период, превышающий указанный срок. При этом запрета или ограничения по длительности ЭСК для бюджетного учреждения нет.

Также есть еще одна важная «мелочь». В соответствии с ч. 5 ст. 99 Федерального закона № 44-ФЗ, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами осуществляют контроль за:

1) непревышением объема финансового обеспечения, включенного в планы-графики, над объемом финансового обеспечения для осуществления закупок, утвержденным и доведенным до заказчика;

2) соответствием информации об идентификационных кодах закупок и непревышением объема финансового обеспечения для осуществления данных закупок, содержащихся в предусмотренных настоящим Федеральным законом информации и документах, не подлежащих в соответствии с настоящим Федеральным законом формированию и размещению в единой информационной системе в сфере закупок.

Порядок осуществления указанного контроля установлен Постановлением Правительства РФ от 06.08.2020 № 1193.

В соответствии с пп. «в» п. 15 Постановления Правительства РФ от 06.08.2020 № 1193, проверка объема финансового обеспечения закупок, включенных в план-график или отдельным приложением к плану-графику, не проводится в отношении закупок, предусматривающих заключение энергосервисного контракта в соответствии со статьей 108 Федерального закона. Проще говоря, финансовые органы субъекта не проверяют закупку энергосервисных услуг в части разбивки финансирования, срока заключения контракта, это и логично, ведь оплата энергосервисных услуг осуществляется из запланированных расходов на оплату энергетических ресурсов.

Формирование плана-графика и заполнение его полей осуществляется аналогично прочим закупкам. Особенности заполнения касаются информации по финансовому обеспечению:

• в поле «Код вида расходов» указывается тот, с которого производится оплата расходов на оплату энергетических ресурсов (услуг на их доставку) (код видов расходов 244 «Прочая закупка товаров, работ и услуг» в увязке с подстатьей 223 «Коммунальные услуги» КОСГУ).
• в полях «Планируемые платежи» на текущий финансовый год, первый плановый год, второй плановый год, на последующие годы указывается финансовое обеспечение на соответствующий год на оплату энергосервисного контракта.

Информацию о закупке на заключение энергосервисного контракта нужно включить в план-график отдельно от закупок, указанных в пп. «б» п. 18 Порядка, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2019 № 1279.

Также могут потребоваться дополнительные действия в части согласования с ГРБС, иными контролирующими органами, уполномоченными в субъекте, внесения финансирования на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств при наличии региональной ЕИС (в плане технической возможности).

Итак, когда удалось завести строчку в плане-графике и настало время подготовить конкурсную документацию и проект контракта, переходим дальше.

 

2. Формирование конкурсной документации и проекта контракта

 2.1. Формирование проекта контракта

Начнем с проекта контракта. Требования к ЭСК установлены в ст. 19 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ, ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (также не забывайте про общие требования к контракту, установленные в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ), а также Постановлении Правительства РФ от 18.08.2010 № 636.

Письмом Минэкономразвития России от 07.06.2017 N 15627-НП/Д07и даны методические рекомендации для государственных и муниципальных заказчиков, бюджетных и автономных учреждений по вопросу подготовки ЭСК, однако они не являются обязательными для заказчиков.

Таким образом, в проект контракта нужно включить следующие положения:

• о цене контракта (с учетом ч.2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ – цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта);
• об ответственности заказчика и исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных ЭСК (устанавливается в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ от 18.08.2010 № 636, однако в контракт также можно включить общие положения, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042, органы УФАС признают это правомерным)
• график исполнения контракта (если контракт заключается на срок более чем 3 года и цена контракта составляет более чем 100 млн. рублей)
• о порядке и сроках приемки выполненного перечня мероприятий и оказанных энергосервисных услуг, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки;
• типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае установления соответствующего условия в контракте;
• об уменьшении суммы, подлежащей уплате, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если их должен уплатить заказчик;
• об обеспечении исполнения контракта, сроках возврата обеспечения, в т.ч. его части, условие об освобождении от предоставления обеспечения в случае привлечения исполнителя из числа субъектов малого предпринимательства (при этом размер обеспечения в ЭСК устанавливается от 5 до 30% от одной из величин, указанных в ч. 16 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ; в случае установления условия о привлечении исполнителя из числа субъектов малого предпринимательства срок возврата уменьшен до 15 дней, также нужно помнить о том, что антидемпинговые меры при заключении ЭСК не применяются – см. Письмо Министерства экономического развития РФ от 9 декабря 2015 г. № Д28и-3611 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ»);
• о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта, если у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, отозвали лицензию на осуществление банковских операций (также установите ответственность за неисполнение данного обязательства – пени в размере, установленном в соответствии с ч.7 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ);
• об обязанности исполнителя предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с исполнителем, цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта (если НМЦК превышает 100 млн. рублей – при осуществлении закупки для нужд субъекта и муниципальных нужд), при этом также необходимо установить ответственность за неисполнение данного обязательства – пени в размере, установленном в соответствии с ч.24 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ;
• о величине экономии энергетических ресурсов в натуральном и стоимостном выражении;
• о сроке действия ЭСК (не менее, чем срок достижения величины экономии);
• в случае, предусмотренном п. 1 и 3 ч. 3 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, предложенный участником закупки процент экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов или в случае, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, фиксированный процент такой экономии; также укажите, что процент экономии не может изменяться в ходе исполнения контракта;
• перечень мероприятий, которые должен выполнить исполнитель (при невозможности формирования перечня мероприятий заказчиком – включение в контракт перечня мероприятий, сформированного в заявке участника закупки, с которым заключается контракт);
• об обеспечении заказчиком свободного доступа потенциальных участников закупок к объектам;
• об отсутствии компенсации участникам закупок затрат, понесенных ими при проведении подготовительных работ для подготовки конкурсного предложения;
• размер экономии энергетического ресурса в целом и доли размера экономии за отчетные периоды, в том числе, с учетом изменения факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов, в натуральном и стоимостном выражении, стоимость единицы энергетического ресурса при осуществлении расчетов, в том числе при осуществлении расчетов за поставку (куплю-продажу, передачу) энергетического ресурса по нескольким ценам (тарифам);
• положение о том, когда обязательство исполнителя об обеспечении экономии считается исполненным;
• порядок определения объема потребления энергетического ресурса до и после реализации исполнителем перечня мероприятий;
• механизм распределения между сторонами контракта дополнительной экономии энергетического ресурса;
• начальный и конечный срок достижения предусмотренного контрактом размера экономии, а также периодов достижения долей размера экономии;
• порядок определения размера экономии без учета экономии, полученной за счет установки прибора учета используемого энергетического ресурса;
• информацию о размере платежа, если достигнутый исполнителем в календарном периоде размер экономии (доля размера экономии) менее или более размера экономии (доли размера экономии) соответствующих расходов заказчика, предусмотренного контрактом для соответствующего периода;
• определение в целях оплаты контракта фактически сложившихся за период исполнения контракта цен (тарифов) на соответствующие энергетические ресурсы;
• сроки оплаты заказчиком долей размера экономии по контракту, окончательные расчеты;
• в случае, если до даты заключения контракта собственником или соответствующей эксплуатирующей организацией не обеспечено соблюдение всех установленных санитарно-гигиенических и технических требований, информация об этом указывается в контракте и мероприятия по обеспечению их выполнения включаются в перечень мероприятий;
• обязанности исполнителя (обеспечение надлежащих условий для осуществления заказчиком текущей деятельности, обеспечение согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов);
• обязанности заказчика (предоставление актуальных сведений об объекте, надлежащее содержание и обслуживание объекта, если такие обязанности не возложены условиями контракта на исполнителя, обеспечение согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов; осуществление допуска представителей исполнителя на объект; предоставление исполнителю информации об изменении условий договоров купли-продажи и поставки энергетического ресурса);
• условие о допустимости полной или частичной уступки права требования оплаты по контракту исполнителем;
• условие о порядке перехода к заказчику права собственности на оборудование, которое будет установлено в ходе исполнения контракта (вы вправе использовать рекомендации Минфина, данные в письме Минфина России от 26.06.2015 N 20-06-03/1/37017, однако данные рекомендации учитывают в большей степени интересы заказчика).

 

В проект ЭСК можно включить следующие условия:

• об этапности исполнения ЭСК (этап в данном случае логично устанавливать в соответствии с установленным отчетным периодом);
• о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств (в этом случае также обязательно установите порядок и срок предоставления исполнителем обеспечения гарантийных обязательств).

 

Также рекомендуем включить условия:

• о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 – 25 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ;
• о сроке (сроках) внедрения перечня мероприятий;
• гарантии на установленное оборудование и выполненные работы, в том числе гарантийном сроке;
• о порядке учета факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса (данный раздел важен в случае споров сторон при верификации объема потребления энергетического ресурса для приведения объема потребления к сопоставимым условиям);
• указание на то, что контракт заключается в отношении объекта, на котором до даты заключения контракта собственником или соответствующей эксплуатирующей организацией обеспечено соблюдение всех установленных санитарно-гигиенических и технических требований по режимам энерго- и ресурсоснабжения, режимам и параметрам работы энергопотребляющих установок, режимов и параметров эксплуатации объекта и помещений с учетом функционального назначения;
• условие о возможности осуществления электронного актирования через ЕИС (с 01.01.2022 это станет обязательным для всех заказчиков);
• энергетический базис потребления энергетических ресурсов;
• условие о возможности привлечения третьих лиц;
• права и обязанности сторон (как отдельный раздел), помимо обязательных;
• при демонтаже оборудования – порядок передачи заказчику демонтированного оборудования, порядок утилизации оборудования, если такая обязанность возложена на исполнителя, включая формы необходимых актов (при этом требовать от исполнителя лицензию вы не вправе, поскольку утилизация демонтированного оборудования не является предметом контракта, а всего лишь входит в обязанности исполнителя);
• основания изменения условий контракта и его расторжения;
• антикоррупционную оговорку;
• условие о невозможности замены радиоэлектронной продукции, включенной в реестр по основаниям, предусмотренным ч. 7 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, на радиоэлектронную продукцию, не содержащуюся в перечне и не включенную в реестр (в случае установления ограничений, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878);
• условие о невозможности замены страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товаров будет являться государство – член Евразийского экономического союза (в случае установления условий допуска, в соответствии с Приказом Минфина России от 04.06.2018 N 126н);
• формы актов (при необходимости, однако это удобно обеим сторонам).

 

В случае несоблюдения вышеуказанных обязательных требований и невключения необходимых условий в проект контракта, действия лица, утвердившего соответствующую конкурсную документацию, содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, и в случае проведения внеплановой проверки, вас обяжут внести соответствующие изменения в проект контракта.

Также необходимо отслеживать изменения в законодательстве, касающиеся контрактной системы в целом и требований к энергосервисным контрактам, в частности, регионального законодательства о контрактной системе (при наличии).

В настоящее время разработан Проект Постановления Правительства РФ «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 г. № 636» (подготовлен Минэкономразвития России, ID проекта 01/01/03-21/00114082), пока не опубликован.

Также принят закон об оптимизации госзакупок, который вносит значительное количество изменений в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ, направленных на оптимизацию и автоматизацию закупочного процесса (Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Изменения вступают в силу с 01.01.2022, за исключением отдельных положений. Но об оптимизации чуть позже, у нас еще целых полгода на проведение процедур по старым правилам.

 

2.2. Формирование конкурсной документации

В предыдущих статьях мы говорили о том, что именно конкурс является единственным способом определения исполнителя, позволяющим учесть интересы заказчика и провести процедуру без приключений, поэтому мы рекомендуем только открытый конкурс в электронной форме (не рассматриваем здесь другие варианты конкурсов из-за ограниченного числа заказчиков, которые их могут применить).

Общие требования к содержанию извещения перечислены в ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, дополнительные требования – в ст.54.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В извещении об осуществлении закупки энергосервисных услуг должна содержаться следующая информация:

1) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, ответственное должностное лицо заказчика, специализированной организации;

2) краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Федерального закона №44-ФЗ, информацию о месте оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки оказания услуг, НМЦК, источник финансирования;

3) идентификационный код закупки;

4) ограничение участия в определении исполнителя (в случае, если закупка проводится среди субъектов малого предпринимательства);

5) используемый способ определения исполнителя – открытый конкурс в электронной форме;

6) срок, место и порядок подачи заявок участников закупки;

7) размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии;

8) размер обеспечения исполнения контракта, требования к такому обеспечению, порядок предоставления такого обеспечения;

9) информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком (об этом подробнее ниже).

 

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать информацию, указанную в ст. 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ:

1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта, в том числе обоснование НМЦК;

2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с исполнителем;

3) предусмотренные ст. 54.4 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника, к составу заявки и инструкцию по ее заполнению;

4) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта;

5) порядок предоставления участникам разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления;

6) критерии оценки заявок, величины значимости критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие (об этом подробнее ниже);

7) размер и условия обеспечения исполнения контракта;

8) информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель или иной его участник, с которым заключается контракт, должен подписать контракт, условия признания победителя или данного участника уклонившимися от заключения контракта;

9) информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 – 25 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

 

Помимо данных требований, есть и требования ч.3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ: в конкурсной документации указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

В соответствии с ч. 6 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в заявку участника должно быть включено одно из следующих положений, и это естественно, должно быть указано в конкурсной документации:

1) предложение о цене контракта или в случае, предусмотренном п. 1 ч. 3 ст. 108, о проценте экономии;

2) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (НМЦК) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 108;

3) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (НМЦК) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии, в случае, предусмотренном п. 3 ч. 3 ст. 108.

В случаях, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 6 ст.108, для определения лучших условий исполнения ЭСК, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия вместо такого критерия оценки заявки на участие в конкурсе, как цена контракта, оценивает и сопоставляет такой критерий, как предложение о сумме, в целях выявления лучших условий исполнения этого контракта, соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, которые заказчик осуществит в результате заключения, исполнения энергосервисного контракта, а также расходов, которые заказчик понесет по энергосервисному контракту. Порядок оценки по данному критерию аналогичный порядку оценки стоимостного критерия «цена контракта».

При этом энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде:

1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 1 ч. 3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ;

2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 2 ч. 3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ;

3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 3 ч. 3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В связи с тем, что НМЦК и цена контракта разные величины, на этапе подведения итогов будут возникать определенные трудности, т.к. ни функционал площадок, ни функционал ЕИС не позволяют учитывать 2 разных стоимостных величины (цену контракта и предложение о сумме).

Тем не менее, в настоящее время на некоторых площадках (например, РТС-тендер) имеется возможность для участника закупки подать именно предложение о сумме, а не цену контракта, в случае формирования заказчиком соответствующего критерия оценки в документации.

В случае, если заказчик указывает в конкурсной документации условие в соответствии с п.1 или п.2 ч.3 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, проблем не возникает, поскольку цену контракта заказчик может вычислить самостоятельно. Однако в случае, если заказчик хочет увидеть в заявке предложение о сумме, в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, тогда при подаче одного предложения о сумме на площадку (а бОльшего функционал площадки сделать не даст), заказчик не может вычислить цену заключаемого контракта, а также не может впоследствии заполнить контракт, поскольку не знает ни величину экономии, ни предложенного участником процента экономии.

Проблема решается при предоставлении участником закупки указанных данных, а именно: предложение о сумме, размер экономии в денежном выражении, процент экономии, который может быть уплачен исполнителю, а также предложение о цене контракта.

 

Критерии оценки заявки

Остановимся подробнее на критериях оценки заявки и применении национального режима при заключении ЭСК, поскольку и здесь есть важные «мелочи».

В Письме от 16.09.2020 № ИА/80326/20 ФАС России указала, что при проведении закупок на право заключения ЭСК фактически поставляется осветительное оборудование, которое передается в собственность заказчика (ЭСК по свету). Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с Постановлением № 878, а также сведения о котором находятся в приложении к Приказу № 126н.

Таким образом, ФАС указала, что заказчикам необходимо устанавливать в извещении о проведении закупки и документации о закупке условия допуска в соответствии с Постановлением № 878 (или размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанного ограничения) и преференции в соответствии с Приказом № 126н.

Указанная позиция (оценка оборудования как поставляемого товара в рамках оказания услуг) ведет к тому, что заказчик также должен включать в конкурсную документацию в описание требований к оказываемым услугам (техническое задание) дополнительно показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Соответственно, участники закупки в первых частях заявки помимо согласия на оказание услуг, также должны предоставлять наименование страны происхождения товара и конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным конкурсной документацией, и указание на товарный знак (при наличии).

Тем не менее, несмотря на наличие данного разъяснения, по вопросу применения Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 и Приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н при закупке энергосервисных услуг отсутствует единая позиция как в территориальных органах УФАС, так и в арбитражных судах.

Имеется судебная практика в пользу неприменения Постановления №878 и Приказа № 126н (например, судебное дело № А40-129543/2020 – рассматривается в кассации, А40-205802/20-72-1383, А32-17301/2020 – решения вступили в законную силу). Судебная практика в пользу применения ограничений и условий допуска также имеется (объект закупки – наружное освещение), однако все решения (АС Москвы, Кемеровской области, Оренбургской области, Костромской области) рассматривались только судами первой инстанции, только одно дело (А40-168626/2020-146-1244) дошло до апелляционной инстанции и не обжаловалось дальше.

Тем не менее, по нашему мнению, установление ограничений и условий допуска в закупках энергосервисных услуг неправомерно, поскольку:

• светильники и иное оборудование являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг;
• в Постановлении №878 и Приказе №126н отсутствует ссылка на возможность их использования при оказании услуг;
• приемка товара (=поставка товара) происходит по истечении срока контракта;
• цена ЭСК складывается не из стоимости поставляемого товара и услуг исполнителя, а из размера экономии, которого достигнет заказчик, т.е. фактически в цену ЭСК, исходя из особенностей определения НМЦК, не может быть заложена цена товара, как в контрактах на оказание услуг с поставкой товара;
• письмо ФАС России от 16.09.2020 N ИА/80326/20 не является нормативным правовым актом, обязательным для применения.

Тем не менее, до формирования однозначной судебной практики позицию территориального УФАС субъекта необходимо учитывать, а также не забывать о том, что жалобу может рассмотреть и центральный аппарат ФАС, мнение которого однозначно выражено в вышеуказанном письме.

 

В отношении критериев и порядке их оценки, устанавливайте показатели в соответствии со ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085. Помимо стоимостного критерия необходимо установить нестоимостные критерии. Ими могут быть:

• качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (предложение в составе первых частей заявок, тут как раз участник может предложить перечень мероприятий, однако не рекомендуем его использовать из-за сложности в установлении объективного порядка оценки критерия);
• квалификация участников закупки, при этом показателями могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг (сюда же можно отнести и финансовые ресурсы, имеется положительная практика ВС РФ)

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ и нормативно-правовые акты РФ не регламентируют установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а также необходимую информацию, раскрывающую содержание нестоимостных критериев. В связи с чем, прерогатива определить перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а также значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения, принадлежит заказчику.

 

Также в вышеуказанном письме ФАС России выражена не менее интересная позиция ведомства по установлению в порядке оценки заявок документации о закупке критерия «квалификация участников закупки». По мнению ФАС России, если в порядке оценки заявок по этому критерию есть показатель «Опыт участника закупки», для целей оценки и присвоения баллов в документации о закупке необходимо устанавливать следующие показатели, а именно: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов. При этом величина значимости таких показателей должна быть одинаковой.

Кроме того, ФАС России сообщает, что в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателей «МТР» и «Трудовые ресурсы», для целей оценки и присвоения баллов по указанным показателям в документации о закупке необходимо устанавливать значение привлекаемых материально-технических ресурсов и трудовых ресурсов в количестве, необходимом для выполнения работ (оказания услуг) в рамках исполнения контракта.

Опять же, есть разная практика территориальных органов по вопросу установления показателя «Опыт участника закупки». По нашему мнению, исходить из наличия опыта реализации ЭСК и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов, противоречит требованиям пп. «б» п. 27 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, поскольку предлагается сопоставлять оказание услуг с поставкой товара и выполнением работ, которые ни по характеру ни по объему не могут быть сопоставимы. Не могут быть сопоставимы долгосрочные (в среднем от 5 до 7 лет) ЭСК, основанные на существенных обязательствах исполнителя по достижению экономии, соблюдению установленных технических характеристик реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности в течение всего срока их действия, с краткосрочными договорами поставки или выполнения монтажных работ, осуществление которых не связано с обязательствами поставщика или подрядчика по достижению экономии.

Толкование законодательства с иной позиции приведет к неравновесному и неконкурентному соотношению опыта профессиональных энергосервисных компаний, которые заключают контракты на 5 – 7 лет и гарантируют работу оборудования и достижение экономии в этом периоде, с опытом компаний, которые заключают контракты, связанные с поставкой и монтажом осветительного оборудования, в отсутствии сопоставимых гарантий и обязательств по достижению экономии. Но снова оговоримся – учитывайте мнение своего контролирующего органа по всем вопросам, в том числе этому.

 

3. Определение исполнителя ЭСК

Определение победителя не отличается от определения по другим закупкам (рассмотрение и оценка первых частей заявок, рассмотрение и оценка вторых частей заявок, подведение итогов конкурса, за исключением случаев признания конкурса несостоявшимся), за исключением оценки в качестве стоимостного показателя не цены контракта, а предложения о сумме. Порядок оценки при этом идентичен порядку оценки цены контракта.

При осуществлении закупочных процедур помимо надлежащего формирования соответствующих протоколов (требования к их содержанию указаны в ст. 54.5, 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ) важно помнить о сроках публикации указанных протоколов. Если не направите вовремя протокол оператору площадки либо не опубликуете на ЕИС, помимо административной ответственности заказчика ждет неприятный сюрприз в виде невозможности продолжить процедуру закупки, поскольку площадка заблокирует дальнейшее проведение процедуры. И помочь сможет уже только предписание контролирующего органа.

 

4. Заключение ЭСК

Итак, протокол подведения итогов опубликован, процедура определения исполнителя завершена, наступает следующий этап – заключение контракта. Здесь все по общим правилам, предусмотренным ст.83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, но опять же есть важные «мелочи».

Разбивку финансирования делайте не от предложения о сумме победителя, а от цены контракта, исходя из величины экономии, предложенной участником, процента, подлежащего уплате исполнителю и стоимости энергетического ресурса, указанного при формировании НМЦК. Помимо денежного выражения финансирования также необходимо указать объем услуг по каждому этапу (календарный год) – величина экономии, которую должен обеспечить исполнитель, а также цену за единицу измерения – стоимость энергетического ресурса (тариф), установленную в документации и контракте.

При заключении контракта ЕИС автоматически указывает цену контракта в соответствии с предложением участника закупки, однако участники подавали-то предложения о сумме, а не предложения о цене контракта. Однако решение есть и здесь: скорректируйте цену контракта путем выбора уменьшения цены контракта по согласованию с участником, с которым заключается контракт (единственный возможный вариант). Цена контракта всегда будет меньше предложения о сумме (в случае, предусмотренном п. 3 ч. 3 ст. 108), в связи с чем никаких проблем не возникает.

В остальном процедура заключения контракта идентична процедурам по иным контрактам в электронном виде.

 

Подводя итоги, напомним, что качественно подготовленная и проведенная закупка будет хорошим результатом работы по подготовке проекта и частичным залогом качественной реализации долгосрочного контракта.

В следующей статье поговорим о таком важном аспекте как сопровождение ЭСК на территории субъекта после заключения контракта, и почему оценка качества работы субъекта в части энергосервиса не должна определяться только показателем «количество заключенных контрактов».