Необходимо ли применять национальный режим при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов, в ходе которых осуществляется модернизация системы освещения, и возможно ли это, учитывая особенности заключения и исполнения энергосервисного контракта? Однозначной позиции нет, приведем примеры.

 

 

 

 

Павел КАРАСТЕЛИН,
Председатель совета
Союза энергосервисных компаний

 

 

 

 

Анастасия ЕФРЕМОВА,
главный юрисконсульт
Союза энергосервисных компаний

 

16 сентября 2020 года ФАС России опубликовала на своём официальном сайте Письмо № ИА/80326/20, содержащее разъяснения по применению национального режима при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В письме ведомство выразило позицию, что в случае заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика. Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, сведения о котором находятся в приложении к приказу Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Письмо внесло определенные коррективы в существующий порядок проведения конкурентных процедур по энергосервисным закупкам подобных проектов и существенно усложнило работу заказчиков, поскольку практически сразу начала складываться неоднозначная административная практика территориальных органов ФАС России, основанная на данном письме.

Необходимо ли применять национальный режим при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов, в ходе которых осуществляется модернизация системы освещения, и возможно ли это, учитывая особенности заключения и исполнения энергосервисного контракта?

В настоящее время по вопросу применения постановления № 878 и приказа № 126н отсутствует единая позиция как в территориальных органах УФАС, так и в арбитражных судах. Приведем некоторые примеры различных позиций.

 

В данном обзоре приводится только суть правовых позиций. Все решения/постановления находятся в открытом доступе и доступны для ознакомления.

 

Практика правоприменения антимонопольного органа

1.1. Практика антимонопольного органа в пользу НЕприменения постановления №878 и приказа № 126н:

• Решение Чувашского УФАС России от 03.03.2020 №Нв/1575/20 по делу №021/06/54.1-198/2020
• Решение Татарстанского УФАС России от 13.08.2020 №04-04/10737 по делу №016/06/108-1391/2020
• Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.09.2020 по делу № 44-4922/20
• Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 14.09.2020 № 44-4932/20
• Решение Самарского УФАС России от 14.04.2020 по делу N 504-14651-20/4
• Решение Саратовского УФАС России от 30.04.2021 г. по делу N 064/06/24-506/2021
• Решение Челябинского УФАС России от 23.04.2021 по делу N 074/06/105-1041/2021(407-ж/2021)
• Решение Красноярского УФАС России от 22.12.2020 по делу N 024/06/105-3588/2020
• Решение Владимирского УФАС России от 23.07.2020  по делу N 033/06/33-666/2020 от 23.07.2020 (изв.0328300032820000392).
• Решение Дагестанского УФАС России от 15.04.2021 по делу N 005/06/106-723/2021 (изв. 0103100017721000002) (не по энергосервису, но также отражает позицию в части неприменения Постановления №878).

 

Суть правовой позиции, изложенной в решениях территориальных органов УФАС:

• В рамках закупки не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику.
• Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов.
• Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг.

Исходя из указанных в письме ФАС России № ИА/53616/20 от 25.06.2020 условий (во-первых, товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи; во-вторых, товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ “О бухгалтерском учете”; в-третьих, товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу/услугу) следует, что светильники и иное оборудование, являющиеся предметом рассматриваемой закупки, не являются товарами, поставляемыми при оказании услуг.

Также документация не содержит положений о приемке и оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в соответствии со ст. 516 ГК РФ, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.

Таким образом, на закупаемые услуги не распространяются ограничения, предусмотренные постановлением № 878. Следовательно, в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, а также условий допуска, установленных приказом №126н.

 

1.2. Практика антимонопольного органа в пользу применения постановления №878 и приказа № 126н.

Таких решений среди антимонопольных органов значительно больше: Ивановский, Новгородский, Нижегородский Владимирский, Коми, Оренбургский, Воронежский, Свердловский, Иркутский, Мурманский, Бурятский, Кемеровский (есть решения с противоположными позициями), Самарский (есть решения с противоположными позициями), Челябинский (есть решения с противоположными позициями) УФАС.

Суть позиции территориальных органов УФАС сводится к тому, что при выполнении мероприятий в рамках энергосервисного контракта фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность заказчика, что подразумевает необходимость применения ограничений, установленных постановлением № 878, условий допуска, установленных приказом №126н, со ссылкой на вышеуказанное письмо ФАС России.

 

Практика арбитражных судов

Практика немногочисленна, но уже имеется, и также основана на противоположных подходах.

2.1. Судебная практика в пользу НЕприменения постановления №878 и приказа № 126н:

• Постановление АС Московского округа от 02.09.2021 по делу №А40-129543/2020
• Решение АС Москвы от 09.12.2020 по делу №А40-205802/20-72-1383
• Решение АС Краснодарского края от 20.05.2021 по делу № А32-17301/2020

Все судебные акты вступили в законную силу.

Рассмотрим судебные дела и выводы судов подробнее.

Судебное дело № А40-129543/2020

Решение АС Москвы от 15.10.2020 – признать недействительными решение и предписание ФАС России от 01.06.2020 г. по делу № 20/44/105/991.

Постановление 9 ААС от 19.03.2021 – оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление АС Московского округа от 02.09.2021 – оставить решение и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля.

Выводы суда кассационной инстанции:

«…Согласно Классификатору для энергосервисного контракта подходит код по ОКПД2: 71.12.19.100 – Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия. Правомерность выбранного заказчиком кода Классификатора не оспаривалась Комиссией ФАС России.

Код Классификатора применяется, в том числе и для установления в закупке ограничений, в частности – условий соблюдения Постановления № 878. Код по ОКПД2: 71.12.19.100 – Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия, не включен в Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением № 878 (далее – Перечень № 878).

Таким образом, суды обоснованно заключили, что заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением № 878.

Кроме того, суды указали, что в соответствии с пунктами 1 и 3 части 4 статьи 54.4 Закон о контрактной системе, первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать: согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); указанное условие отражено в подпункте 13.1 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации. Иных требований в документации не установлено.

Суды отметили, что из совокупности указанных положений конкурсной документации следует, что в рамках данной закупки (оказания услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику.

Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов. Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, как это интерпретировала Комиссия антимонопольного органа.

При этом суды обоснованно отметили, что указав в решении на то, что согласно условиям контракта фактически осуществляется поставка товара, Комиссия антимонопольного органа не подтвердила свои доводы нормами действующего законодательства, а также не приняла во внимание положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: статей 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Вместе с тем суды установили, что конкурсная документация не содержит положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что вывод Комиссии антимонопольного органа о фактической поставке товаров противоречит нормам действующего законодательства.

Частью 1 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (часть 3 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ).

Исходя из Перечня № 878, содержащего исключительно товары, пункта 3 Постановления № 878 (в котором указано «содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень», «о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции» и тому подобное), последнее применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары.

Соответственно, как отметили суды, на закупаемые услуги не распространяются названные ограничения.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств; в связи с чем заказчиком и департаментом в пункте 27 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020) указано, что условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, не применяются.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что для кода Классификатора 27.40, указанного Комиссией антимонопольного органа в решении как основание для применения Постановления № 878, необходимо обязательное применение не только положений Постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта…», что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020), в том числе в части неустановления заказчиком и департаментом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Суды указали, что данные выводы находят свое подтверждение в сложившейся административной практике ФАС России и ее территориальных органов. Так, антимонопольные органы указывают, что применительно к объекту закупки (оказание услуг/выполнение работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности энергетических ресурсов) фактически ввиду его природы (оказание услуг, а не поставка товаров) не должны применяться ограничения допуска, предусмотренные Постановлением № 878…».

 

Судебное дело № А40-205802/20-72-1383

Решение АС Москвы от 09.12.2020 – признать недействительным полностью решение и предписание ФАС России от 31.07.2020 г. по делу № 20/44/105/1313.

Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля.

Выводы суда:

«…Позиция ФАС основана на том, что в техническом задании (в составе конкурсной документации) содержатся товары, в том числе с кодом ОКПД 27.4.39.113 «Светильник светодиодный», а проектом контракта предусмотрен переход права собственности на светильники, кронштейны и сервер АПСУУНО, в связи с чем, применению подлежит Приказ Минфина РФ № 126н, Постановление Правительства РФ от 10.07.2019 N 878, Постановление Правительства РФ от 16.11.2016г. № 1236.

Вместе с тем суд соглашается с доводами заявителя и третьего лица, о том, что антимонопольный орган в данном случае не учел, что предметом закупки является не приобретение заказчиком товаров и программного обеспечения, а факт достижения определенной экономии ресурсов (электроэнергии).

Энергосервисный договор (контракт) — это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Такое определение энергосервисного договора дано в п. 8 ст. 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ “Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”. Таким образом, законодатель в определении понятия «энергосервисный контракт» закрепил его правовую природу – осуществление действий, направленных на энергосбережение, то есть оказание услуг, результатом которых будет являться 4 достижение экономии.

Первичным бухгалтерским документом, подтверждающим факт оказания услуг по договору, является акт достижения размера экономии, а не акт приема-передачи оборудования, товарная накладная, универсальный передаточный документ, либо иной документ, который подтверждал бы в качестве результата исполнения договора факт передачи оборудования.

Статья 108 Федерального закона № 44-ФЗ регламентирует особенности заключения энергосервисных договоров. Так, согласно части 3 указанной статьи, начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи.

Цена энергосервисного договора складывается не из стоимости поставляемого товара и программного обеспечения, а из размера экономии, которого достигнет заказчик по результату оказания исполнителем услуг и по истечении определенного контрактом периода времени. При этом, исполнителю энергосервисного договора выплачивается, в качестве платы за оказанные услуги, определенный договором процент экономии заказчиком собственных средств.

Таким образом, вопреки утверждению антимонопольного органа об обратном, положения конкурсной документации в части неустановления заказчиком и уполномоченным органом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок отсутствуют…».

 

Судебное дело № А32-17301/2020

Решение АС Краснодарского края от 20.05.2021 – в удовлетворении заявленных требований отказать.

Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района.

Выводы суда (в части постановления №878):

«…Суд находит несостоятельным довод заявителя, со ссылкой на положения постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 878), приказ Минфина РФ от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Приказ № 126н), о том, что антимонопольным органом при рассмотрении жалобы не выявлен факт нарушения требований об установлении запретов, ограничений и преференций в конкурсной документации, по следующим основаниям.

Как указано выше, предметом открытого конкурса в электронной форме: являлось «Выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района».

Письмом ФНС России от 19.04.2019 № АС-4-5/7494 «О направлении письма Минфина России» разъяснено, что приказ № 126н принят для реализации полномочий по установлению условий допуска для целей осуществления закупок исключительно товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, что следует из его наименования, пункта 1 Приказа N 126н, утвержденного приложения, содержащего исключительно товары.

Таким образом, Приказ N 126н применяется исключительно при осуществлении закупок товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), не регулирует закупки работ, услуг.

На основании изложенного Приказ N 126н не применяется при осуществлении закупок работ, услуг (в случае, если предметом контракта является выполнение работ, оказание услуг), в том числе для выполнения, оказания которых используется товар.

Положения постановления № 878 от 10.07.2019 также предусмотрены для случаев закупки соответствующего товара и не распространяют свое действие на случаи закупки работ, услуг…».

 

Из анализа вышеуказанных судебных актов можно кратко обозначить следующие выводы судов:

– суды ссылаются на письмо ФНС России от 19.04.2019 № АС-4-5/7494 (приказ 126н принят для установления допуска исключительно товаров);

– постановление №878 и приказ №126н не распространяют свое действие на случаи закупки работ, услуг;

– предметом закупки является не приобретение заказчиком товаров, а факт достижения определенной экономии ресурсов (электроэнергии); светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика.

– для кода Классификатора 27.40 необходимо обязательное применение не только положений постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта…», что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно;

– в контракте нет положений об оплате товаров (светильников), не соблюдены положения ст.506, 516 ГК РФ, специфика оплаты определена постановлением Правительства № 636;

– товары не являются поставляемыми (нет требования предоставления конкретных показателей в составе первых частей заявок);

– код по ОКПД2, выбранный заказчиком для закупки энергосервисных услуг, не включен в Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный постановлением № 878;

– цена энергосервисного договора складывается не из стоимости поставляемого товара и программного обеспечения, а из размера экономии, которого достигнет заказчик;

– первичным бухгалтерским документом является акт достижения размера экономии, а не акт приема-передачи оборудования, товарная накладная, универсальный передаточный документ, либо иной документ, который подтверждал бы в качестве результата исполнения договора факт передачи оборудования.

 

2.2. Судебная практика в пользу применения постановления №878 и приказа № 126н:

• Постановление 9 ААС от 09.02.2021 по делу № А40-168626/2020-146-1244
• Решение АС Москвы от 02.06.2021 по делу № А40-234418/20-144-1748
• Решение АС Москвы от 05.03.2021 по делу № А40-214120/20-93-1534
• Решение АС Кемеровской области от 21.04.2021 по делу № А27-17888/2020
• Решение АС Оренбургской области от 26.02.2021 по делу № А47-12393/2020
• Решение АС Костромской области от 25.01.2021 по делу № А31-12947/2020

Все судебные акты вступили в законную силу.

 

Из анализа вышеуказанных судебных актов можно кратко обозначить следующие выводы судов:

– фактически поставляются товары, которые подпадают под действие указанного национального режима;

– установлены требования к конкретным показателям товаров в техническом задании и требования предоставить наименование страны происхождения и конкретные показатели товаров в составе первых частей заявок;

– в контрактах предусмотрены положения о порядке перехода прав собственности (оборудование передается по акту по окончании контракта либо после завершения энергосберегающих мероприятий);

– основное мероприятие – демонтаж старых светильников и установка нового осветительного оборудования;

– суды ссылаются на письмо Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 01.06.2020 № БО-37840/11, письмо ФАС России от 16.09.2020, обзор практики рассмотрения дел за декабрь 2020 (подготовлен ФАС России).

К сожалению, большинство судебных актов приняты судами первой инстанции, что не позволяет делать прогнозы по вопросу того, как в дальнейшем будет складываться судебная практика. Единственный судебный акт, принятый судом кассационной инстанции – постановление АС Московского округа от 02.09.2021 – в пользу неприменения ограничений и условий допуска.

 

Надо признать, что доводы судов, которые придерживаются точки зрения о применимости ограничений и условий допуска в закупках энергосервисных услуг, достаточно убедительны, и многое зависит от положений документации, в частности, от того, считает ли сам заказчик товары поставляемыми или используемыми. Однако мы разделяем точку зрения судов, которые приходят к выводу о невозможности применения подобных ограничений, руководствуясь, в том числе, следующими доводами (помимо судебных):

1. Приемка товара (светильников) в подавляющем большинстве случаев происходит по истечении срока энергосервисного контракта. К моменту окончания срока контракта заканчивается и гарантия на светильники (опять же – в подавляющем большинстве случаев, бывают исключения; но учитывая 5-7-летние контракты, ни один производитель не даст гарантию на светильники больше указанного срока). Заказчик может использовать товары, но фактически услуги оказаны, и гарантийный срок на них закончился. Для постановки товаров на бухгалтерский учет как отдельного основного средства необходимо, чтобы эти товары удовлетворяли критериям, терминам и определениям, установленным п. 39 Инструкции № 157н и пп. 7, 8, 10 СГС «Основные средства»:

– срок полезного использования объекта – более 12 мес.

– неоднократное или постоянное использование на праве оперативного управления в деятельности учреждения;

– возможность определить период поступления и способ получения будущих экономических выгод или полезного потенциала.

Учитывая, что приемка светильников будет только по окончании контракта, однозначно определить, что оборудование удовлетворит всем этим критериям (когда контракт закончится) на момент заключения контракта просто невозможно. По сути энергосервисного контракта светильники являются расходным материалом, используемыми при оказании услуг, без которых невозможно оказать энергосервисные услуги.

2. Зачастую в документации нет требований к предоставлению в составе первых частей заявок конкретных показателей светильников, соответствующих значениям, установленным заказчиком в документации. Соответственно, в понимании закона о контрактной системе, это не поставляемый, а используемый товар (поскольку к поставляемому товару заказчик должен установить такие требования).
3. Также зачастую в документации нет и четкого наименования товара, подлежащего поставке (в силу п. 3 ст. 455 ГК РФ условия договора поставки товара считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара). Также учитывая тот факт, что количество демонтируемых светильников не равняется автоматически количеству монтируемых светильников, условие «количества товара» тоже не согласовано сторонами, т.е. элементы смешанного договора, относящиеся к поставке, отсутствуют, в связи с особенностями энергосервисного контракта (но бывает и наоборот, если наименование и количество товара четко установлены заказчиком).
4. Энергосервисный контракт не может содержать положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в связи с особенностями оплаты энергосервисных контрактов (ст. 506, 516 ГК РФ);
5. Письмо Федеральной антимонопольной службы № ИА/80326/20 от 16.09.2020 г. носит информационный характер, не является нормативно-правовым актом и не содержит общеобязательных правил поведения для неопределенного круга лиц.
6. Согласно п.6 постановления № 878, порядок определения начальной (максимальной) цены контракта устанавливается Министерством промышленности и торговли Российской Федерации по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой. В отношении энергосервисного контракта применить его будет невозможно, в связи с особенностями определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта.
7. Согласно п.7 постановления № 878, не может быть предметом одного контракта радиоэлектронная продукция, включенная в перечень и не включенная в него. В рамках энергсервисного контракта могут использоваться и товары, не включенные в перечень (например, код ОКПД 2 27.33.12.000 – патроны для ламп на напряжение не более 1 кВ – не включен в перечень, однако такие патроны для ламп могут быть использованы в рамках при оказании энергосервисных услуг, не всегда есть потребность менять целый светильник). Применение указанного правила делает невозможным закупку энергосервисных услуг.

 

Кроме того, с 31.08.2021 вступили в силу новые правила для закупок радиоэлектронной продукции (Постановление Правительства РФ от 28.08.2021 N 1432 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации»),: ввели правило «второй лишний» (изменения в постановление №878) и установили перечень зарубежной радиоэлектронной продукции с запретом на допуск (изменения в постановление Правительства от 30.04.2020 № 616). Запрет вместо ограничения теперь действует в отношении кода ОКПД 2 27.40.39 «светильники и осветительные устройства прочие, не включенные в другие группировки». Фактически под этот код попадает бОльшая часть светильников для уличного освещения.

В соответствии с п. 4 постановления № 616, запреты, установленные пунктами 1 и 2 настоящего постановления, распространяются, в том числе, на товары, поставляемые заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, а также являющиеся предметом аренды и (или) лизинга.

Т.е. в отличие от постановления №878, в котором нет условий о распространении его действия в отношении товаров, поставляемых при оказании услуг, выполнении работ, в постановлении №616 четко обозначено указанное условие (а также в отношении поставляемых товаров в рамках аренды, лизинга).

При этом Минпромторг России отмечает в письме, что запрет по указанному пункту постановления № 616 устанавливается только в случае осуществления заказчиком закупки на право заключения контракта по оказанию услуг финансовый аренды (лизинга), предметом которого является приобретение указанного заказчиком имущества в собственность у определенного им продавца и предоставление исполнителем этого имущества за плату во временное владение и пользование. На другие виды арендных договорных отношений действие постановления № 616 не распространяется (письмо Минпромторга России от 21.05.2021 № 41464/12 «О реализации постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616).

Чтобы подтвердить, что товары не подпадают под установленный запрет, участникам нужно продекларировать, что продукция включена в реестр российской радиоэлектронной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров, а также информации о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории Российской Федерации, если такое предусмотрено постановлением Правительства РФ от 17 июля 2015 г. № 719. Причем для светодиодных светильников не установлено (в постановление № 719 включен код ОКПД – из 27.40.39 Светильник светодиодный, включая иные светодиодные светотехнические изделия).

Однако, руководствуясь вышеизложенными доводами, применять или нет постановление № 616 при закупке энергосервисных услуг, будет зависеть от документации, сформированной заказчиком.

Что касается постановления № 878, помимо вышеуказанных изменений появилось еще одно существенное: если заказчик не может установить ограничение на допуск (если нет товара в реестрах (реестре российской радиоэлектронной продукции и реестре евразийских промышленных товаров; с 31.08.2021 необходимо использовать оба реестра), либо радиоэлектронная продукция по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям), то вместо привычного обоснования необходимо получить разрешение на закупку происходящего из иностранного государства промышленного товара, выданное в порядке, установленном Министерством промышленности и торговли Российской Федерации (порядка еще, естественно, нет). Т.е., если светильники из реестров заказчику не подходят либо нужных ему в реестрах нет, то закупку он либо не проводит, либо устанавливает ограничения, приобретая товар с несоответствующими потребностям заказчика характеристиками.

Между тем, при закупке энергосервисных услуг заказчику в принципе и не важны характеристики светильников, ему важно, чтобы обеспечивалась экономия ресурсов, освещенность соответствовала нормативной, светильники соответствовали требованиям, предъявляемым законодательством РФ (что обеспечивает производитель, и за что в любом случае также отвечает исполнитель по контракту).

Из нововведений в постановлении № 878 появилось еще одно интересное новшество – в перечень добавили позицию 27.40.99 (Услуги по производству электрического осветительного оборудования отдельные, выполняемые субподрядчиком). До этого в перечне радиоэлектронной продукции были только товары (и это логично, учитывая, что «радиоэлектронная продукция» – изделия, выполняющие свои ключевые функции за счет входящих в их состав электронных компонентов и модулей). Энергосервисные услуги в большинстве случаев (когда исполнитель не является производителем светильников) включают в себя вышеуказанные услуги по производству электрического осветительного оборудования, выполняемые субподрядчиком, однако данный код к энергосервисным контрактам неприменим, поскольку энергосервис намного шире и имеет другой код ОКПД2.

 

Резюмируя вышеизложенное, на наш взгляд имеющаяся нормативная база сейчас не дает оснований заказчику устанавливать ограничения и условия допуска в случае закупки энергосервисных услуг на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения. Однако в случаях, если заказчик придает осветительному оборудованию, который подпадает под ОКПД2 27.40.39, статус «поставляемого товара» (устанавливает требования к конкретным показателям товаров, наименование, количество поставляемого товара, регламентирует порядок передачи товара по акту и принятия его заказчиком, условия о принятии к бухгалтерскому учету (на наш взгляд в данном случае единственный корректный вариант – после окончания выполнения энергосервисных мероприятий, а не после истечения действия контракта), необходимо установить запрет в соответствии с постановлением № 616.